于鲁平：不要再谈数字货币，这些法律都在管你！

chuangqi · chuangqi

6月3日，在由CSDN和Link Time联合主办的2018以太坊应用大会上，中国人民法学博士、中伦律师事务所合伙人于鲁平以《数字资产的风险管制》为题做了主题分享。
于鲁平律师为数字资产从业人员阐明了很多普遍误解，首先，央行已经明确说了只能由国家发行“数字货币”，只能以国家信誉作为基础，所以未来不能再用“数字货币”这个名称。其次，外汇管制风险在任何一个国家都不会妥协，国家管控最有可能的切入口就是反洗钱。再者，哪怕你是在国外开交易所、在国外做ICO，所有人都去国外，但只要你对中国产生了影响，没有中国管不了的事情。最后，“数字资产领域没有任何的法律规定”是严重误解，事实上有很多适用性法律条文。
于鲁平律师详细罗列出数字资产运营的九点风险，并给出了三点建议，以应对接下来有可能出台的监管措施，对从业人士具有很高的参考价值。
以下为于鲁平演讲全文，由巴比特整理。
今天很多朋友是带着数字资产来的，很多项目跟数字资产完全分不开。这些东西总要有一个解答，我们法律试着来解答一下。

一、数字资产运营风险

经常有人问我，“监管趋势是什么？”，在回答这个问题前，想先告诉大家：你们整天做区块链、数字资产，我这里用的是“数字资产”而不是“数字货币”这个概念，因为央行已经明确说了只能由国家发行“数字货币”，只能以国家信誉作为基础，所以你们未来不能再用“数字货币”这个名称。但这种东西有可能成为一种数字资产，就像我们将比特币认定为虚拟商品是一样的，商品就是资产的一种形式。
 主要风险
1、数字资产信用安全
区块链解决的是信用问题，但有点讽刺的是，数字资产上面临的最大问题就是信用问题。因为我们的资产经过中心化平台运营，最担心数字资产被坑，这是主观和人为性风险所带来的，是从交易行为自古产生至今没有办法避免的问题，当法制不健全、规则不清晰时，信用是最大的问题。现在很多资产运营就是信用风险最大的集散地方，所以我把它列为第一位。
2、外汇管理风险
有人跟我说不要考虑外汇问题，但从国家监管角度来看，你拿什么冲击了国家的监管机制？实际上外汇监管机制就是一个非常重要的冲击点。这个冲击点是我们运营这套体系中最容易受到监管部门关注的问题。有一些系统性的风险我们可以避免，有一些系统性的风险我们避免不了。外汇管制风险在任何一个国家都不会妥协，尤其是在中国。我们对外汇的管制有点像橡皮筋似的，松的时候紧一紧，紧的时候松一松，这是个调控的手段，但这个手段一直不会放弃掉。
3、数字运营市场风险
数字货币交易过程中数字资产的运营是没有上线的，马克思说如果给资本家百分之多少的利润他就会疯狂，没有上限、没有时间轴的交易截止，这是运营风险的很重要体现。
4、数字交易杠杆风险
最近因为杠杆发生很多事情，有人跳楼，有人闹事，为什么这样？普通的资产当中添加杠杆，都会给资产带来很高的风险，更何况数字资产领域本身带风险的情况下再加杠杆，很难把控资产安全尤其是价值体现。
5、网络安全风险
今天很多人都在谈网络安全风险，从比特币、以太币到现在，大家都在解决网络安全问题，我们受到的很多损失来源于此。
6、劣币对运营平台的信誉影响
监管有时很无奈。昨天开了关于数字资产的国际研讨会，会议都在呼吁：我们要做严格、有效、适度、实验性的监管，甚至有人说要包容、创新。但这个过程中我们注意到一个问题，无论是一刀切还是分刀切，最重要的观点是不要忘了市场。现在做ICO、做数字资产发行，已经不像两年前了。那时的骗子更疯狂，现在的人已经具备理智性了。这就是一个良币驱逐劣币的过程。西方国家采取的监管手段，一直都是用市场作为检验真理，监管跟在后面。我们的监管迟迟没有出台，也是在看圈子有没有可能通过自净先杀掉一批人。
7、洗钱风险
洗钱是公安部门最关注的问题。国家进来总要找一个切入点，最雷霆万钧的手段就是从反洗钱入手。
8、税务风险
既然是资产，就可能面临未来的税务问题。这个过程当中我给大家一个建议：虚拟资产交易时，如实入账，至于税务怎么收税，那是政策层面的问题。但如果你不披露，就可能触犯更严重的法律问题。
9、刑事法律风险
我们都无法避免刑事风险问题。很多客户说，“我们在国外开交易所、在国外做ICO，所有人都去国外，跟中国没有任何关系。”我就问他“那你为什么来找中国的律师？”实际上最怕的是中国的刑事风险问题。
 交易风险防范
我们接触的每个项目都有自己的特色，就和今天每个嘉宾的发言都非常具有特色一样，但你们要做好这几方面准备，以便应对将来出台的监管：
1、技术安全策略
如果我们的数字资产没有技术安全、没有技术保障、没有任何措施，你做的任何东西都有可能成空。同样，监管过程中也会去看，你采取什么样的措施？如果没有就可能面临很大的问题。
2、适格的数字资产
如果你现在不具备条件就推出所谓的数字资产，我们称之为有效的ICO，你可能就不具备有效资产的匹配，尤其是有可能会被认定为空气币或者劣币。要考虑以技术驱动建立生态圈，大家要注意资金保障性，未来的ICO项目中不会存在或者很少存在，除非再次有神童出现，仅仅靠一个概念就可以拿到很多项目。
3、反洗钱义务
在企业的架构设置、资产发行匹配上、交易上设定这个防火墙，好不好是一回事情，有没有是另一回事情。
 政策规定

这两个政策称之为政策，是因为它的发行机构是政策部门，我们不评判正与否，但中国政策的影响力不亚于法律的影响力。
 管辖权归属

你只要对中国产生了影响，大家看一看法律条文就知道，没有中国管不了的事情。无论是跨国监管，还是长臂管辖，无论是属人还是属地，只要你做的这个项目在中国产生了影响，它一定能够管到。法律列举上，没有一个国家愿意放弃对所涉及的项目管辖权。
 监管趋势
现在“疏堵结合、加强监管”是普遍的共识，在适度引导、风险防范过程中要设立监管红线，列出负面清单。对于平台资金安全、反洗钱、杠杆交易等领域，监管只可能迈出半步，为什么？监管永远是在原来的基础上创新前进一小步。如果你前进了三步，可能需要考虑监管问题回撤两步，这就是技术应用和未来我们设立的风险架构体系当中的一个本质性差别。技术人员说“你们法律人思维怎么这么僵硬？”不是僵硬，是不同体制培养出不同的人。监管体系和沙盒实验，最主要目的是国家希望保护投资者的合法权益。
 相关案例

从上图两个判例可以看到，黑龙江省高院的判例是有影响力的，如果在教育平台上不能被追回，要承担40%的赔偿责任。浙江省人民法院判定，如果存在欺诈可能构成诈骗罪。我们对900多例涉及到的虚拟货币、数字资产进行了分析，发现法院对绝大部分没有做出表态，因为不知道怎么表态，但9月4号以后的趋势是不认可数字资产的有效发行。

二、数字资产的发行规制

 境内监管

究竟什么东西在影响你们做这个事情需要法律思维？是以下几点：
第一，《关于防范代币发行融资风险公告》，它是几个部门联合发布的。
第二，《非法金融机构》认定的是有没有可能构成非法集资。
第三，《证券法》是证券类监管。
第四，《刑法》非法形式公众存款和变相形式公众存款都是往这里靠。
 法律界限
我们看到了以太坊ICO的过程，造就了很多其他的项目。但大家再想一想，实际ICO并不是以太坊的独创，只是以太坊把它做好了而已。ICO的本质是什么？是一个众筹，只是它众筹的不是法币而是代币。所以数字资产的法律底线是众筹。

有的律师会说“没有任何的法律规定”，这是不对的，至少法律告诉了你边界。
上面的边界是众筹，下面的边界是IPO的监管，它有点类似现在的证券监管，如果你触及到它就构成上线。左右两侧，一个是《证券法》，一个是《刑法》的规定。这个图表是我们的研究成果，里面的东西是你可以进行创新的，但是突破了红线、突破了上线就一定有人管你。
 法律建议
我们有几个建议：第一，对中国投资者保持审慎态度。这在很多项目白皮书中，尤其国内社群中应该注意。第二，对非公开投资人的管理问题，即便是私募，这些人也可以给我们带来很大风险。第三，对集合投资者应该保持谨慎态度，尤其在数字资产发行过程中，扩大了我们的风险的就是这帮集合投资者。在座可能有很多集合型投资者，通过批发的形式来的，再通过单点销售的形式出去的，大家自身的风险其实是很大的。
 数字资产通证化
最后说说数字资产通证化，既然我们要做这个东西就要明确，在世界各国做ICO如果纯粹是融资性的，四个象限都是有监管的，我们要考虑发行ICO过程中究竟是在做什么，你在做的是构建一种通证身份体系，就是把原来以纯粹融资的由资金导向变成价值导向，目的性的进行代币用途的扩展，把原来的融资体系变成身份和价值体系，把现在的代币体系换到我们讨论的通证体系当中，这种行为是可以得到支持的。
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